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2018年12月15日  星期六

我国PPP+EPC模式合同体系构建研究

时间:2018年08月07日        来源:建筑时报         作者:朱命强

自2014年,我国在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域,大力推广政府和社会资本合作(PPP)模式。经过三年的大力推广与发展,PPP项目已涉及十八个领域,全国入库项目1万多个;已落地的项目中,建筑企业作为社会资本方中标的占很大比例。随着我国推进建筑业的发展和改革,工程总承包(EPC)也将得到大力推广,相信将有越来越多的工程总承企业参与到PPP项目中。于是,PPP+EPC模式应运而生。

由于PPP项目建设周期长、参与主体多,故需要通过一系列的合同来规范项目各参与主体之间的权利和义务,这些合同就构成了一个体系,即PPP合同体系。相应PPP+EPC模式也应有一个合同体系来保证。通过对多家观点的借鉴和分析、综合,结合现行的相关政策文件,本文就如何构建PPP+EPC模式的合同体系发表一点个人观点,供大家参考和评判。

一、PPP+EPC模式概念和表现形式

(一)PPP+EPC的概念

目前我国对PPP+EPC模式没有统一的定义。通俗讲PPP+EPC 模式就是PPP与EPC的复合模式,是指EPC总承包商通过PPP 投融资的方式介入项目,实施设计、施工、采购等总承包的交钥匙工程,并且投资企业通过特许经营协议,获得相应回报,在约定周期后将设施移交给政府部门。

(二)PPP+EPC的内涵范围

当前对PPP+EPC模式的内涵存在两种理解:一种是从PPP项目的合同体系上判断,认为只要采用了EPC总承包合同的PPP项目都属于PPP+EPC模式,即广义上的PPP+EPC模式;另一种是从采购方式上判断,特指PPP与EPC的合并采购,即通过一次采购程序同时选定PPP社会投资人和EPC总承包单位,也即狭义上的PPP+EPC模式。

相对来说广义的PPP+EPC,其覆盖范围要广;狭义的PPP+EPC,其覆盖的范围要小,并且被包含在广义的理解范围内。这两种理解的主要区别为参与到PPP项目中的EPC承包商是否同时具有社会投资人的身份。实践中,作为社会投资人身份参与到PPP项目中的工程承包商(包含工程总承包商和工程施工承包商),有单独参与的,也有组成联合体参与的。综合分析多方意见,本人比较认可由EPC总承包商作为社会资本方直接参与PPP项目投资,并以工程总承包方式对项目实施建造的组合模式。

(三)PPP+EPC的表现形式

根据我国当前工程总承包资质和工程总承包人是否参与项目投资,EPC总承包人参与PPP的形式主要有三种:A.普通社会投资人+工程总承包;B.工程总承包投资人(具有设计和施工资质的总承包资质)+工程总承包;C.工程总承包投资人(仅有设计或施工资质的总承包资质)+工程总承包。

二、PPP模式的合同体系

在PPP项目中,项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,构成PPP项目的基本合同体系。

(一)PPP合同体系的概念

查询相关文献并检索网络资料,可知当前对“PPP合同体系”一词均没有明确的定义。根据PPP合同体系的语义、逻辑,结合实践,我们可以将其理解为:为实施PPP项目的需要,项目参与方在不同的时空依据确定的方式,协调相互权利义务的系统合同。

(二) PPP合同体系的特征

1.参与主体多。参与主体至少包括政府及其授权机构、社会资本方、项目公司、工程承包商或分包商、金融机构、运营商、产品或服务的购买者、保险公司等;

2.相互间关系复杂。 因参与主体多、时间跨度长、涉及领域多,相应的各主体相互间的权利义务复杂多样,故矛盾、利益纠葛也复杂;

3.合同目的指向一致。无论各方如何追求自身利益的最大化,所有的利益来源,都具有唯一性,即只有项目形成产出,才能产生收益,这份收益是众多项目参与方获取利益的共同基础;

4.各合同之间相互关联与协调。 PPP的利益相关者不限于合同相对方,故各单独的合同既孤立存在,又相互关联;只有相互协调一致才能顺利实现PPP项目所追求的目的。

5.项目合同是整个合同体系的核心基础。

(三)PPP合同体系的构建原则

PPP合同体系的构成是由项目实施方式及项目的投融资结构决定的。这个内在结构形成了PPP合同体系的基本架构,故在构建合同体系时,必须遵循以下原则:

1.单个合同必须合法。构成合同体系的单个合同必须合法。只有组成体系的单个合同均合法,才能保证相关合同不因某个合同违法而被认定无效而解除,从而保证合同体系不坍塌。

2.符合服务PPP项目的宗旨。体系内的所有合同,均以PPP项目为唯一目标和指向,是各个合同的终极目的。若不能实现此目的则一方或双方可解除对应的合同。

3.保持“上下游”合同的协调和统一。所谓“上下游”合同,指各方在合同中的权利义务的“传导”。注重权利义务在相互转化过程中的协调。比如,项目公司有向用户收取使用费的“权利”,该“权利”实现的结果是项目公司的“收入”。其累计的收入,应该大于项目建设等费用。项目公司的收费权,构成了项目公司向工程承包方支付工程款的义务基础。对于项目公司而言,权利与义务之间的转化,不能出现“不协调和统一”,即项目公司根据“权利”测定的收入,不能低于依据“义务”测定的支出。

4.注重全生命周期的协调和统一。体系的协调和统一不应该局限于成立的项目公司,而应扩展至项目的全生命周期。在全生命周期中可能会涉及到保险、项目贷款、资产证券化、股权转让与并购等。

(四)我国现行的PPP合同体系

根据项目的不同特点,相应的合同体系也会有所不同。在当前,我国的PPP合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

三、我国PPP+EPC模式合同体系

(一)我国PPP+EPC模式合同特点

国家财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》将PPP项目的操作划分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个阶段。在项目采购阶段选定社会投资人并签订项目合同。项目全生命周期内包含设计、融资、建造、运营、维护、终止移交等,工程建造仅是全生命周期内的一个阶段。EPC是工程总承包商对工程项目的设计、施工、采购等实行总承揽,并完成工程建造。

通过比较可知,工程总承包商如果仅以工程建造者的身份参与到PPP项目中,则仅能参与其中的一段,即仅完成工程建造;而如果以社会资本方的身份参与到PPP项目中,则参与了项目的全生命周期。无论工程总承包商是否以社会投资人身份参与到PPP项目的建造,其总体都属于PPP模式。根据以上特点,在构建PPP+EPC模式的合同体系时总体上不能突破PPP模式的基本框架,但应根据不同的社会投资主体身份,设定相应的权利义务,以满足项目的需求。

(二)我国PPP+EPC模式合同体系组成

参考财政部制定的《PPP项目合同指南(试行)》中对PPP合同体系的分类,本人认为PPP+EPC模式的合同体系也应包含PPP项目合同、股东协议、履约合同(包括工程总承包合同、运营服务合同、原料供应合同以及产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。其中,PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。在PPP+EPC模式的合同体系中,各个合同之间并非完全独立,而是紧密衔接、相互贯通的,合同之间存在着一定的“传导关系”。

作者单位:上海市建纬(郑州)律师事务所

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